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Lenguaje y Derecho. A propósito de la propuesta de reformas constitucionales

El debate en torno a la propuesta de reformas constitucionales puede ser abordado desde múltiples perspectivas, poniendo énfasis ya sea en el procedimiento constitucional adecuado, en la necesidad de la participación del pueblo, o, en el retroceso o avance respecto de la garantía de los derechos. Sin embargo, una dimensión algo olvidada ha sido la del análisis del discurso jurídico en el que se manifiestan las denominadas “enmiendas”.

Un acercamiento de esta naturaleza supone el hacer una decisión previa respecto al tipo de relación que consideramos existe entre derecho y lenguaje. Nuestra perspectiva asume que el derecho es lenguaje y en esa medida construye su propia realidad, es decir, no existe un mundo objetivo jurídico, por fuera del lenguaje el cual deba ser descrito por este último.  

Dentro del grupo de pensadores que asumen esta posición resulta interesante para el análisis que planteamos la de Bourdieu,quien se apoya en la noción de “campo” para explicar cómo funciona el derecho, sostiene el francés que si bien el derecho extrae del lenguaje ordinario las palabras, estas cobran un sentido especial cuando entran al "campo" jurídico, entendido como una forma de discurso en el que los problemas del derecho se manifiestan como "fuerzas sociales" actuantes, las que están dispuestas a apropiarse de los productos específicos del derecho, es decir las normas, por tanto la ley será "la culminación de una lucha simbólica entre profesionales dotados de competencias técnicas y sociales desiguales": abogados, jueces, notarios, legisladores impulsados por los intereses de sus “clientes”: grupos económicos, gobierno, partidos políticos, sindicatos, gremios (Bourdieu, 2000).

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CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA

Si por democracia entendemos un procedimiento de adopción de decisiones mediante la regla de la mayoría (excluyendo por hipótesis a las formas de democracia directa siempre necesarias), existirían entonces al menos tres posibilidades en las que se justificarían dichas decisiones: i) Una democracia representativa con al menos unos representantes libremente elegidos cuya toma de decisiones se rigen mediante la regla de la mayoría; ii) Un modelo de democracia que sustrae de la regla de la mayoría ciertas cuestiones por su trascendental importancia para esa misma democracia, pudiendo ser revisadas las mismas mediante procedimientos agravados o especiales; y, iii) Un modelo de democracia fundamentalista que prevé de manera definitiva algunas restricciones a la toma de decisiones por medio de la regla de la mayoría sin ninguna posibilidad de revisión por mecanismo alguno.^[1]

A pesar de la objeción que puede presentar una concepción de la democracia como la descrita en el punto ii), si se han establecido ciertas restricciones al conjunto de decisiones que son tomadas por una lógica de la regla de la mayoría mediante la incorporación de los denominados derechos fundamentales; es decir, ciertos derechos que no se encontrarían disponibles en la agenda legislativa ordinaria por corresponder a los denominados “momentos constitucionales” para diferenciarlos de los “momentos ordinarios”, comúnmente conocido como el atrincheramiento de los derechos; o se han establecido en los textos constitucionales ciertos procedimientos especiales para reformar la carta fundamental tal como sucede con el texto constitucional ecuatoriano de 2008 asumiendo una idea de precompromiso constitucional capaz de vencer a las pasiones y los intereses coyunturales de futuro mediante la denominada rigidez constitucional  -lo que Elster en su metáfora denominó la tentación de Ulises-, es porque la propia democracia necesita de aquellos ingredientes indispensables para poder subsistir como democracia.

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¿Es justo debatir sobre el modelo de contratación colectiva o no?

La desnaturalización de la contratación colectiva y la firma de cláusulas contractuales leoninas provocaron que la Asamblea Constituyente de Montecristi expidiera el Mandato Constituyente No. 8 para frenar estos abusos, declarando en su Disposición Transitoria Tercera que: “Las cláusulas de los contratos colectivos (…) que contengan privilegios y beneficios desmedidos y exagerados que atenten contra el interés general, son nulas de pleno derecho”. Asimismo dispuso que los contratos colectivos firmados por las instituciones del sector público, empresas, organismos seccionales e instituciones de derecho privado, en las que el Estado tiene participaciones accionarias mayoritarias, sean revisados.

Vale recordar las prebendas que hacían hereditarios los puestos de los trabajadores, las vacaciones pagadas por la institución para el trabajador y la familia, los días libres y bonos por cumpleaños, bonos por comisariato para los trabajadores y jubilados patronalmente, que se aumentaban semestralmente el 20%. Por ejemplo, en la Corporación de la Aduana del Ecuador, este solo bono llega a constituir en la actualidad 5000 dólares y sigue subiendo, el algunos casos. Todo esto ha ocurrido solamente en el sector público. Incluso se llegaron a  beneficiar personas que no eran obreros, así como abogados inescrupulosos que se enriquecieron con la negociación de este tipo de cláusulas y dirigentes sindicales que se perennizaron y lucraron de los dineros de todos nosotros.

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  Sobre las 17 enmiendas constitucionales-

Ante el envío de 17 enmiendas a la Constitución por parte de la Asamblea Nacional a la Corte Constitucional para que esta determine cuál de los procedimientos es el que corresponde para llevar a cabo dichas modificaciones (art.443), es necesario esclarecer el proceso de reforma de nuestra Constitución a partir de la experiencia previa de 2011. En aquella ocasión se trató de una enmienda, la diferencia fue que dichos cambios fueron impulsados por el poder ejecutivo y puestos a consideración del pueblo en la modalidad de referéndum (art.441), y decimos enmienda en la medida que el órgano de control constitucional determinó que esa era la vía, sin embargo de haberse consultado a la población asuntos que eran más bien propios de una reforma en el caso de los cambios a la estructura del Estado y de Asamblea Constituyente las relativas a la restricción de derechos constitucionales.

Ahora la Asamblea Nacional es el órgano de poder público que promueve los cambios aprovechando que de acuerdo al diseño constitucional, la enmienda del art. 441 es el único caso en que el poder constituido puede modificar la Constitución, de ahí precisamente la distinción entre enmienda y reforma parcial que señala el grado de rigidez de nuestra Constitución, asunto que no es baladí en la medida que la reforma parcial además de tener un menor número de restricciones temáticas que la enmienda (solamente la modificación del proceso de reforma de la Constitución y la restricción de derechos constitucionales) requiere necesariamente la discusión previa del órgano legislativo y una vez que el proyecto de reformas haya sido aprobado por este, será el pueblo soberano el que decidirá  contando con la mayoría absoluta de votos válidos si dichos cambios son incorporados o no a la Constitución.

En todo caso es necesario decir que en el 2011 a pesar de no haberse respetado el procedimiento modificatorio al menos los cambios se produjeron luego de haber sido consultada la ciudadanía, es decir quien tuvo la última palabra fue el pueblo, en tanto que hoy se pretende que sea el poder constituido la Asamblea Nacional el que decida, situación contraria a una teoría democrática de la Constitución que distingue por decirlo de algún modo en términos schmittianos a la Constitución de las leyes constitucionales, pues aquella asoma como la decisión política fundamental del modo de

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Cambios constitucionales (enmienda) a la Acción de Protección

Sobre los cambios constitucionales propuestos, pasaré a dar una visión panorámica del tema desde el garantismo, para luego revisar la propuesta de la Asamblea Nacional y plantear el dilema de la necesidad de regular el abuso de la acción.

El garantismo material, pero ideal para el Ecuador, exclama: ¡Dejen las calles y confíen en  los jueces quienes materializarán todos los derechos constitucionales ante cualquier violación! La acción de protección es el mecanismo para limitar a las mayorías respecto de los excluidos y los más débiles. Es una acción directa y eficaz, no solo para defender la Constitución sino, que es una herramienta de emancipación frente a la dominación y la opresión (Sousa: 2012).El uso del término “garantismo”, en la práctica, es un desgobierno judicial, en donde impera la voluntad del juez por sobre el contenido de la Constitución, limita el acceso de las personas, grupos, colectivos y pueblos a la protección de sus derechos. En definitiva el sistema jurisprudencial no ha funcionado.

La Asamblea Nacional ha comunicado a la Corte Constitucional que el cambio a la acción de protección requiere de enmienda. De acogerse esta propuesta, quedará claro que la restricción está dirigida al pueblo, por los efectos del cambio en la acción y al impedir su pronunciamiento mediante consulta.

Lo paradójico es que ahora corresponde a los jueces constitucionales determinar que el cambio constitucional exige la instalación de una Asamblea Constituyente (Art. 441-444 CRE), dar al pueblo la protección de esta garantía para que sea debatida en las calles y las urnas mediante consulta. Sostener la supremacía de la constitución mediante la rigidez constitucional es exigir que el pueblo sea el guardián de la misma (Valdés, 1996).

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La Rigidez Constitucional y la propuesta de reformas de la Constitución

Que la Constitución Ecuatoriana de 2008 haya incluido todo un Capítulo referente a la Reforma de la Constitución para detallar que a cada tipo de modificación al texto Constitucional(enmienda, reforma parcial o cambio constitucional) le corresponde un procedimiento distinto, con regulaciones específicas, es razón suficiente para catalogar a ésta como una Constitución Rígida, es decir una Constitución a la cual el poder constituyente le asignó un procedimiento agravado, que la distinga de una ley ordinaria cualquiera. Esto como se puede inferir es coherente con el Principio de Supremacía Constitucional, pues marcar la diferencia entre la reforma de una norma legislativa y una disposición constitucional nos da la tranquilidad de que cada mañana no despertaremos con la preocupación de encontrarnos con reglas nuevas a las cuales sujetarnos.

Se debe destacar que el Constituyente de 2008 elaboró una fórmula importante en materia de control y reforma constitucional que se suponía evitaría uno de los debates que en materia constitucional ha puesto históricamente en tensión al poder judicial frente al legislativo cuando de control de la Reforma Constitucional se trata. Sin entrar a profundizar, podemos señalar que el Constituyente de Montecristi ideó una salida muy democrática cuando estableció que un órgano sin legitimidad democrática-la Corte Constitucional-impusiera límites a la voluntad popular mediante mecanismos judiciales.

Según la Constitución (Art. 443) y la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional (Art. 99 y ss. LOGJCC) es facultad de la Corte Constitucional establecer el procedimiento a seguirse cuando el ejecutivo, el legislativo o la ciudadanía promuevan una modificación al texto Constitucional. No podría suceder[1] entonces, que el  máximo órgano de control declare inconstitucional un proyecto[2] de enmienda o reforma sobre la base de una violación de la Constitución, pues escapa a sus competencias.

La salida democrática que el Constituyente incluyó en el 2008 pretende que sea siempre la ciudadanía vía referéndum o un órgano democrático como la Asamblea Nacional en varios debates, quien decida cómo modificar la Carta Fundamental del Estado, y en donde la Corte Constitucional obrará como una suerte de “árbitro” que solamente definirá y controlará las reglas del juego. Por lo tanto, no se ha establecido un “coto vedado” o “cláusula pétrea” que impida los cambios constitucionales que la población así lo demande, sino que se han regulado vías que adhieran un componente de mayor deliberación cuando el cambio constitucional sea más importante; es decir mientras más importante sea la modificación al texto constitucional, más democrático deberá ser el procedimiento.